中央电大“开放教育试点”法学本科国际公法课程直播课堂二：
1－6章重难点
第一章 国际法的性质和基础
这一章中，大家在一般学习的基础上要着重掌握这么几个问题：
一、国际法的概念
对这个问题大家一定要知道国际法的定义，即国际法是国际交生育中形成的，主要是调整国家之间关系的，有法律拘束力的原则、规则和制度。一是国际社会成员（主要是国家及其他国际法主体）组成的国际社会的法律规范，是国际法主体的交往的行为规范，是国际社会成员公认的，共同创立的而不是世界性的立法机关制定的，国际上也没有这样的机关，它是调整国际关系，主要是国家关系的法律。二是要明确国际法的原则、规则和制度是法，因此是有法律拘束力的不同于国际道德或国际礼让，理由在教材第9页列了四点。国际法的拘束力的来源，也就是它的效力根据或为什么有拘束力？对这个问题纵然有，自然法学派，实在法学派的研究。但无论是条约或习惯都反映了国家同意，是协议，当然应排除强迫的协议，三是掌握国际的基本特征，
（一）它是国际社会成员间主要是国家间的法律规范，是调整国际社会成员间的法律关系的。
（二）在国际交往中通过国家或其他主体间的协议形成的原则和规则。
（三）依靠国家采取单独的或集体的措施保证遵守和执行的。
（四）它的效力根据是各国协议反映国家的同意。
（五）它与国内法是不同的
(1)是国际社会的法，它的调整国际社会成员的关系，不同于国内法是调整一国权力下的国内成员之间关系即自然人之间、法人间、自然人与法人或其他实体间的关系。它的主体是国家和国际组织、民族解放组织等。确定它们交往中的权利和义务。（2）是平等者间的法律，因为国际社会的国家或其他主体间都是平等的，独立的，不同于国内法是国家权利产生的法律，要求个人必须服从。而国际法社会成员之上无世界政府，也无专门立法机关和司法机关，因此国际法是国家采取单独或集体措施保证它的遵守和执行。
二、国际法的渊源
（一）渊源的含义。
对这个问题有两种解释，一是国际法的原则、规则或规章制度所以形成的方式或程序。二是指国际法的原则、规则或规章制度第一次出现的地方。第一种解释是严格法律意义的渊源。按这种解释是国际法由以形式的方式主要是国际条约和国际习惯。第二种解释是历史渊源。它们除条约和习惯外还有一些国际法规范有关的各种渊源，如司法判例、公法学家的学说等辅助资料者，许多学者认为国际法院规约第38条第一款所规定法院判案适用国际法的例举可作为探讨国际法渊源的权威说明。
（二）国际法的主要渊源
国际法的主要渊源有两类国际条约和国际习惯。
1.条约。国际条约是国际法主体以国际法为准所达成的协定，一般应以书面形式存在。大量的国际法的原则和规则通过条约而产生，从内容讲条约可分为制定或创造一般的国际行为规范之条约和特别条约（二个或少数国家签订的条约）只适用两个或少数国家的规则。有学者把创造一般适用的规则的条约称造法性条约，把特别条约称契约性条约。但它们之间也不是绝对的，因此教科书提示的29—30页的4点意见，大家要去理解。
2．国际习惯。国际习惯是指被各国接受为法律的国际实践或通例，也就是在国际实践中形成的国际法原则和规则，如外交特权与豁免、国家责任等，国际习惯形成有两个要件：必须有国际的实践或通例，即国家间长期的、反复的、广泛的、一致的作为或不作为。这称为物因素。另一个条件这样的通例被国家接受为法律，即具有法律拘束力，这称为心理因素，即国家把通例认为成法律规范。除条约规则外，许多国家国际法规范都以条约形式形成的。习惯也称习惯法----习惯形成的证据国家的立法、司法实践、外交文书、国际条约、国际组织决议等。
（三）其他渊源
除主要渊源外，还有一般法律原则，司法原则，司法判例和国际法学说作为国际法的历史渊源。但它们是次要的或辅助的地位。
三、国际法与国内法的关系
（一）从理论上理解国际法与国内法的关系
1．了解西方学者关于国际法与国内法关系的，法律一元论二元论的主张，一元论认为二者属一法律体系。分为二派：一派认为国内法优先，因为国际法是以国内法为根据的，是国际法和国内法相比是次一级，另一派认为国际法优先，认为法象个金字塔，国际法在国内法之上，国内法的效力根据国际法，二元论是平行说，二元论认为国际法和国内法是各自独立完全不同的法律体系，它们的效力根据，调整对象渊源都不同，是两个相互无从属关系的法律，但忽略了联系。正确认识是一看到它们是两个不同的法律体系，但双相互联系的理由有三点（见书41—42页）
（二）各国处理国际法与国内法关系的实践
国际法和国内法的关系讨论实质是涉及国际法如何得到遵守与执行，这就是国际法如何在各国国内适用问题。因为国际法是国家同意承担的义务和享有的权利。至于国家如何使国际法在其国内得到适用由其自行决定，可以转化或采纳并入方式（认为国际法是其国内法的组成部分）使国际法在国内行政、司法部门得到执行，遇到二者冲突时有的采取优先适用国际法，如法国宪法55条规定。我国根据宪法规定和一般法律规定条约是我国法律组成部分，它们低于宪法，不得与宪法相抵触，但与一般法律冲突时，优先执行国际法。如果不执行国际法，造成违背国际法的义务，则要承担国际责任。
对于本章的其他问题像国际法历史发展及现代国际法主要是了解各个时期的特征，和重大事件。如近代国际法形成标志的1648年威斯特伐里亚会议，对国际法起重要影响的代表人物格老秀斯及他的代表作战争与和平法。国际法的编纂主要知道编纂的含义、简史及联合国国际法委员会的编纂情况。
第二章 国际法的基本原则
一、国际法基本原则的概念和性质
基本原则是指在全部国际法的原则规则中得到各国公认的，具有普遍拘束力的，适用于国际法一切领域的构成国际法基础的原则。国际法基本原则具有四个特征：（一）得到国际社会成员的公认，具有最高权威；（二）具有普遍拘束力，即所有国家和其他国际法主体均受基本原则的拘束；（三）适用国际法的一切领域；（四）构成国际法的基础。所有现存的和新产生的国际法规范均应符合国际法基本原则的精神，不得违背，否则就不能发生效力。基本原则的性质：是国际法的最高原则，是国际法当中的强行法的一部分。
二、确立国际法基本原则的文件
联合国宪章，70年原则宣言及联合国的其他有关决议（书51页），此外还有反映我国倡导的和平共处五项原则的条约等。但宪章是基础文件，理由见书51---52页。
三、各项基本原则
（一）主权平等原则：主权是国家对内的最高权，对外的独立权，即独立自主处理国内
和国际事务的权力。平等在国际交往中地位平等相互无管辖支配权，具体内容见57页。
（二）不侵犯原则---禁止武力威胁和使用武力原则。
（三）和平解决争端
（四）不干涉内政
（五）善意履行国际义务
（六）国际合作
（七）民族自决
第三章 国际法主体
一、主体的概念
国际法主体就是国际法法律关系的参加者，或称国际人格者，具有国际法主体资格必须
具有三个条件：
（一）有独立参加国际法律关系的能力
（二）有直接承担法律义务能力
（三）有直接享受国际法上的权利的能力
二、国际法主体的类型
传统国际法的主体是单一的，即国家。现代国际法的发展承认有三类主体：
（一）国家是最基本的或最主要的主体。其理由有三：
（二）国际组织和争取独立的民族是国际法的次要主体或部分主体。
个人不是国际法主体，理由是个人（英文的individuals包含单个自然人也包含独立单位，如法人）它不能参加国际法法律关系，如与别或国际组织去谈判缔约或进行其他交往。二是他不能直接承担义务和享受国际法律权利。
第四章
国际法上的国家
一、国家的要素和类型
（一）国家构成须具有四个要素：
永久人口的居民，也就是永久居民，一般是指具有本国国籍的人或本国人。确定的领土 政权组织 主权 （二）类型
重点掌握：单一制国家 联邦、邦联
永久中立国按国家构成形式可分为单一国家和复合制国家（主要掌握联邦和邦联，注意前者是国际法主体，后者是特定国家某方面的联合。从主权独立与否可分为独立国和附属国。从主权限制讲有永久中立国，中立国要承担中立义务见书85页，目前有瑞士和奥地利。
二、国家的基本权利和义务
（一）基本权利和义务的含义
国家的基本权利（fundamental
rights）是指由国家主权引申出来的权利是国家固有的，与国家共有的权利。国际法本身就是建立在国家主权基础上的，因此国家主权所固有的权利也得到国际法的确认。国家基本权利与国家依据国际条约和国际习惯获得的权利不同。后者是国家交往中产生的，是主权活动的结果，是基本权利派生的权利，它们对国家很重要。
基本义务是尊重别国的基本权利，遵守国际法的基本原则，如不得对别国使用武力威胁，或以与联合国宗旨不符的任何方法侵犯别国的领土完整和政治独立，不干涉别国内政，和平解决争端，善意履行国际义务等。
（二）各项基本权利
1.
独立权（right
of independence）即独立自主地确定和处理主权范围内的事务。一是国家行使权力完全自主，二是不受外来干涉。
2.
平等权（right
of equality）指国家的国际法律地位平等，有平等的人格。它们平等地享受权利、承担义务和责任。这被1970年《原则宣言》具体阐明。
3.
自保权（right
of self-preservation）
4.
管辖权（right
of jurisdiction）
管辖权是指国家对与其有关系的人和物的统治或支配的权利，它通过国家的立法、司法和强制措施实现的。国家管辖权形式有四种：领域管辖、国籍管辖、保护性管辖、普遍管辖。
关于国家司法豁免是指一国的行为和财产不受外国的法院管辖，不能成为诉讼的对象或标的，也不能对国家财产采取强制措施，这是19世纪形成的习惯法规则，并且是绝对豁免原则，但本世纪开始，特别50年代以后在西方的一些主要国家实践中采取限制豁免，对国家的私法行为或统治权行为给予豁免。这一立场已反映到国际法委员会制定的《国家管辖豁免草案》中。
三、国家和政府的承认
（一）承认的概念
承认就是现存的国家对于新国家或一国新产生的政府存在的事实给予的认可，并接受由此而产生的法律后果愿意与新国家和新政府代表的国家建立关系进行交往的行为。对这二者的承认产生情况是不同的，对新国家的承认，是因为国家合并、分离、分立和殖民地独立而产生新国家。只要新国家的产生不违反国际法的原则，既有国家就不应承认而应制止。如1932年的满洲国。对新政府的承认是指一国经过社会革命或叛乱，导致非宪法程序的政权更迭，建立了新政府。这样的政府不仅改变了该国的国际关系。这样的新政府如若已控制其领土的全部或大部分，实行了有效统治，就出现承认，对新政府的承认是它代表国家是一国家的政权延续。如对中华人民共和国的承认就是新政府的承认。
（二）承认的方式和效果
1.承认表示形式，包括明示和默示，承认的范围包括法律的和事实的。
2.承认效果主要表现有四个方面（见书100页）。
承认与建交的关系，法律上承认一般都会建立外交和领事关系，但断交不意味承认撤销。
四、国家继承
（一）掌握国家继承的概念
国家继承是由于领土变更的事实而引起的与变更领土相关的国际法上的权力和义务的转移。也就是一国的领土责任由别国取代。领土变更、部分领土的割让或交换、合并、分离、分立、独立等原因。
（二）是国家继承的事项和规则
1．条约继承。即条约权利和义务关系的转移。对此应记住两项原则：一是凡是与国家的主体资格有关的----人身条约---都不继承，如参加国际组织的条约或政治结盟条约。二是非人身条约，有关边界条约或边境条约，中立化或非军事区的条约一般应继承，其他非人身条约是否继承，则可协商。
2．国家财产继承国家财产的继承，财产应与领土相关，财产一般是按协议处理，如无协议，不动产应随领土转移而转移，动产按领土生存原则和公来原则处理。
3．债务继承（国债或公债务）除恶债（P107）之外一般应予继承。
4．档案继承
五、国家责任
（一）掌握国家责任的概念和构成要素
1.
概念：国家责任是指国家对其实施的国际不法行为承担的责任。承担责任者是国家，承担责任的原由是其行为违法，这种责任是国际法要求承担的。目的是保护受害者，迫使加害国停止不法行为，并应对不法行为造成的损害予以补偿或救济。
2.
责任构成有两个要素
(1)有存在可归因于国家的行为，包括作为和不作为，书上例的七种行为均属国家行为（P116棗117）另外，一国支持（即援助或协助）别国从事不法行为；或在别国指挥控制、肋迫下从事的行为也属该国的行为，称主观要素。
(2)国家行为违反国际法或实施国际犯罪，这称客观要素。
（二）国家责任的免除
国家实施的行为在四种情形下免除它的责任棗同意、对抗他国的非法行为、不可抗力和偶然事故、危难或紧急状况。
（三）承担责任的形式
限制主权、恢复原状、物质赔偿、道歉。
第五章
领土
本章重点问题掌握有四个：
一、领土的概念、组成和地位。
领土是隶属于国家主权下的地球特定部分。它由四部分组成。它的地位是置于国家主权下是国际法的客体。国家领土主权的含义有三个方面：
1.
国家对其领土包括自然资源具有排他的所有权，有占有、使用和处分权；
2.
有排他的管辖权；
3.
领土主权不可侵犯。
二、领土取得和变更的方式
掌握五种方式：其中特别要掌握先占、割让、添附、现代的新方式：民族自决即独立、公民投票、收复失地、交换领土。
三、领土主权的限制
国家领土主权限制有两种原因棗一种是习惯规定的一般限制，另一种是条约规定的特定限制。条约规定的限制有共管、租借、国际地役、势力范围。
四、掌握1959年签订61年生效的南极条约对南极地区规定制度（P151）
第六章
海洋法
海洋法的依据是1982年签订的确良994年11月1日生效的《海洋法公约》。因此，大家主要掌握海洋法公约规定的原则、规则和制度。
这一章重点掌握这么几个问题：
一、领海及毗连区
（一）领海
1.
领海的定义和范围。领海是沿海国主权扩及其陆地领土和内水之外并与之相连的一
带海域，在群岛国的情形下是群岛水域之外并与之相连的一带水哉，它的宽度是从测算领海基线量起不超过12海里，海基线是测算领海宽度的起算线，可采用正常基线法和直线基线法确定，也可以并用这两种方法。
2.
掌握领海的地位。对此抓住两方面：（1）要明确领海是国家的领水组成部分，是国家对它具有领土主权，但这种主权受无害通过制度限制。无害通过是指外国船舶在不损害沿海国和平、安全和良好秩序前提下迅速不停地穿过领海。通过时不得从事公约规定非无害活动。（P165棗166）潜水艇和特种船舶还有遵守特定规则 。（2）要明确国家对领海中的人、物有管辖权，但在形式方面有四种情况下才管，（P167）否则不管。民事管不得影响船舶的航行。
（二）毗连区是个沿海国有管制权的海域，表现二方面（P167），它是在领海之外相连接的海域，从领海基线起不超过24海里。
二、专属经济区
要明白专属经济区是指在领海这外从领海基线起不超过200海里的区域，它的制度要记住（P171），沿海国三项权利，所有国家的航行、飞越、设海底电缆和管道的权利，地理位置不利和陆锁国捕捞剩余生物资源权利。
三、大陆架
大陆架是海底的问题，因为有石油天燃气或其它矿产资源，所以沿海国要这个海底。大家记住一是（P173）海洋法公约给大陆架下的定义。它的宽度从领海基线起不足200海里的可划足200海里，超过200海里的可划到350海里或2500公尺等深线的100海里。二是地位（P173棗174）。
四、用于国际航行的海峡和群岛水域主要掌握其中的国际航行制度。
五、公海
1.
掌握公海定义和自由制度（六大自由）
2.
掌握公海上的管辖棗专属管辖和普遍管辖棗（海盗、贩毒、非法广播事项）
3.
登临权和紧追权
第七章
空间法
空间法分为两大部分，一部分是航空法另一部分是外空法。
一、航空法
（一）一般航空制度
航空法从条约讲1919《巴黎航空公约》和1944年《芝加哥民用航空公约》，后者生效，前者就废弃了。按芝加哥公约规定，一般航空法有这么几方面内容：
1.
确立了领空主权原则，
2.
航空器的国籍制度，
3.
航班和非航班制度（一般了解）
（二）危害国际民航安全罪的惩治
我们这里讲的危害国际民航安全罪是批的非法劫持航空器以及其他危害国际民航安全的罪行，也就是教材上所称的“空中劫持”。对这个问题一是要知道有三个公约和一个补充议定书，即1963年《东京公约》、1970年《海牙公约》、1971年《蒙特利尔公约》及1988年的《蒙特利尔公约补充议定书》。书上只说了三个公约。二是根据上述文件规定，危害民航安全的行为包括非法劫机或控制航空器的行为，何为非法劫持（P208），对上述罪行有管辖权的国家包括：航空器的登记国，降落地国，租来时不带机组的航空器承租人的主要营业地国或永久居所地国，罪行发生地国，罪犯发现地国和各国依据国内法规定的管辖权（如国籍管辖）。
对危害民航安全的人犯罪犯发现地国应采取不引渡即自行起诉处罚原则。
二、外空法
（一）了解确立外层窨法的五个条约或协定：外空条约；营救协定；责任公约；登记公约；月球协定。
（二）着重掌握《外空条约》和宣言的规定的九项原则。（P210）
（三）外空活动的责任制度，登记制度和营救制度。（P211棗212）
第八章
国际法上的个人
这一章抓住四个大问题：
一、国籍制度
1.
掌握国籍的要领和意义：（1）属于某国的公民并享有公民权利和义务的根据；（2）区分本国人与外国人及确定不同地位的根据；（3）是国家属人管辖的根据。
2.
了解国籍取得和丧失的方式（P227棗231）。国籍取得的方式：（1）取得国籍因
出生，国家采取血统主义或出生地主义决定个人的出生国籍（2）入籍、申请入籍、由于结婚、由于被收养、由于领土交换或割让。丧失的方式：自动申请获得国籍、法律剥夺。
3.
国籍的冲突，双重和无国籍。
二、外国人的地位
（一）对外国人的管辖。所在国对外国人有属地管辖权，外国人要服从，他的本国也应尊重，他的本国对他有属人管辖，但凡所在国有管辖的事项，外国人的本国管辖要受到限制。
（二）外国人待遇的原则，国民待遇、最惠国待遇和差别待遇。
三、引渡和庇护
（一）引渡：
1.
引渡的概念。
2.
引渡的主体和对象。主体：国籍国、罪行发生地国和受害国；对象：普通刑事犯罪
者，可以是本国人也可以是外国人或无国籍人。
3.
引渡的条件，一是请求国和被请求国的法律都认为是犯罪，并且处罚达到一定的高
度；二是不属于政治犯、军事犯、宗教或其他原因可拒绝的情形。
4.
引渡的程序和效果（P251）
（二）庇护：掌握概念、对象和庇护处所。
四、关于人权法
了解国际人权法分产生与发展史（包括主要公约），特别是宪章性的文件1948年《世界人权宣言》1966年《经济、社会、文化权利国际盟约》和《公民及政治权利国际盟约》。
掌握基本人权的内容（P256）
1．集体人权（1）自决权（2）发展权
2．个人人权（1）人生存权（2）平等权（3）经济、社会和文化权利与自由。